梧州市长洲区人民检察院 傅大富

 

 

　　摘  要：判断是否“在公共场所当众强奸”，关键在于如何认定公共场所和当众的特征。公共场所具有不特定和多数的特征，当众具有实然性、发现的可能性和同步性，应当分别判断是否符合公共场所和当众的特征。只有二者均符合时，才能认定为“在公共场所当众强奸”。 

　　关键词：公共场所当众  强奸 

　　  

　　一、简要案情 

　　被告人黄某某是一名以捡拾垃圾为生的流浪人员。2014年5月的一天11时许，黄某某正在梧州市市政广场捡垃圾的时候，发现了一名精神不正常的女子梁某。梁某当时语无伦次且在广场上乱蹦乱跳。后梁某“主动”找到黄某某要求其买一瓶矿泉水给她喝。黄某某遂买了一瓶矿泉水给梁某喝并将其带到广场公厕门前对出的一张木凳上将其奸淫。 

　　二、本案的主要争点 

　　认定黄某某犯强奸罪的罪名没有争议，主要的争议在于是否认定黄某某属于“在公共场所当众强奸”。第一种观点认为，综观全案证据，只有一名证人作有证言证实其看到黄某某的强奸行为，并未达到众（指3人以上）在数量上的要求，在案证据并未有足够多的证人证言证实黄某某的强奸行为已被多人知悉，不能认定为“在公共场所当众强奸”。第二种种观点认为可以认定为“在公共场所当众强奸”，理由是结合案发的时间、地点、被告人的作案手段等，可以认定被告人的强奸行为已经被多人目睹。 

　　三、如何认定刑法学意义上的“公共场所” 

　　《刑法》并未对公共场所进行明确界定。根据《中华人民共和国公共场所管理条例》规定，“公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称”。根据“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。前一种是定义式的，后一种是举例式的，前者过于笼统，后者过于狭隘，均未能明确化公共场所的实质。 

　　张明楷教授指出，应当将视角集中于“多数”这一特征上来解释何为“公共”场所，仅仅只是符合“少数”人使用特征的情形不是“公共”场所应当包含范畴，唯一特殊的情形是，如果该“少数”随时都有着向“多数”转化的现实可能性，则应当认定属于“公共”场所。[1]笔者也赞同此种观点。从词源意义上看，公共场所指的就是公共的场所。要准确界定公共场所，必须要对公共的特征进行界定。从目前的刑法学界和司法实务界来看，公共的特征包含不特定和多数。不特定并不是指绝对的不特定，而是指相对的不特定。从小范围来说，一个住宅小区，虽然其业主人数是固定的，但我们不能因此而否认小区内的道路、娱乐场所不是公共场所，即便出入这些场所的人都是小区的业主。所谓的相对不特定指的是在不同的时间段范围可能会有不特定的多数人出入同一地点，而无需考究这些人是不是属于某一个确定的群体，也无需考究是否真的有人出现。它的核心特征是偶然性和随意性。多数是指三人以上。值得一提的是，此处的场所值得是有形的、物理意义上的场所。 

　　有必要明确的是，公共场所是否包含网络空间。从传统意义上看，场所不能包含无形的空间。但随着科技的进步和社会生活的日益复杂多样化，有必要对场所进行重新解读。在信息化网络化的时代，犯罪不仅仅只是发生在现实的空间，有的犯罪也可以而且只能发生在网络空间，比如破坏计算机信息系统罪，有的则需要将网络空间和现实空间结合起来才能完成整个犯罪行为，比如在网络空间中搜集到了他人的个人信息之后，以此威胁和要挟他人而达到索取钱财目的的敲诈勒索，网络空间日益和现实空间日益交叉重叠，变得不再泾渭分明。传统的犯罪手段因网络空间的存在而不断翻新、升级，有的犯罪行为看似是通过现实空间完成的，但其实也离不开网络空间，在这样一个大背景下，有必要对网络空间进行解读，否则一些新的犯罪行为将很难受到法律的制裁。也正因如此，“两高”在2013年出台了一个《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对网络空间进行了司法解释上的定性。根据该解释的规定，“网络空间”属于“公共场所”。因此，笔者认为，网络空间也同样属于公共场所的一个特殊形态，也应当认定为公共场所。 

　　四、当众的认定 

　　对于当众的认定，应该区分为两个层次，第一是所当的这个“众”必须是实然的，第二个层次是所当的“众”有发现的可能性。 

　　（一）众的实然性 

　　对于公共场所而言，它本身就已经包含了“众”的因素，那么“当众”的“众”与公共场所的“众”能否混为一谈呢？笔者认为，公共场所的“众”是一种应然状态下的众，是一种假想的“众”，并不等于每时每刻都有“众”出现在这个公共场所内。而“当众”与公共场所属于并列关系，二者是独立存在的，都有着各自独特的要求。既不能将公共场所的“众”当做“当众”的“众”，也不能将“当众”的“众”理解为公共场所的“众”，否则都是极端危险的。举个简单的例子，某人在已经闭馆了的公园内将一名不小心滞留在此处的女子强奸或者某人在其与另外3人一起合租的屋内当着合租人的面将一名女子强奸，对于这两种情形，都有“众”的特征，但均不能认定为“在公众场所当众强奸”。因此，必须要独立看待“当众”的“众”的特征，这个“众”是实然的，是现实存在的。以强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪为例，根据《刑法》之规定，聚众或者在公共场所当众犯此罪的，其法定刑为五年以上有期徒刑。对于此罪中的聚众而言，必须是实际存在的三人以上，“当众”也是当着三人以上，无论是“聚众”还是“当众”，这里的 “众”都是实然的。同理，作为重罪的强奸罪，其“当众”更应该满足实然性的要求。 

　　必须特别强调的是，不能机械地将“在场”的“场”理解为“案发现场”。由于犯罪行为一般都是一系列动作的结合，因此必然导致作案的现场可能有很多个，如果仅仅只是机械地将在场的场理解为中心现场，必然不符合立法本意。以转化型抢劫为例，犯罪嫌疑人在实施了盗窃、诈骗、抢夺行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，则以抢劫罪定罪处罚。对于这里的当场，如果仅仅理解为作案中心现场，则往往会放纵罪犯。刑法理论与司法实践上一般认为，此处的“当场”包括作案的中心现场以及刚离开就被人发觉而实施抓捕的整个过程与现场。可见，刑法学意义上的当场也可以进行自然而适当的延伸和扩张。同理，在认定是否有其他多人在“场”时，必须对案发现“场”进行适当地扩张解释。举一个简单的例子，某人在停放在公园内的一辆私家车上强奸一名女子，许多在公园内的游人站在车窗外观看，此时，不能因为案发现场位于车内，而所当的众在车外就不认定为是当众强奸。 

　　（二）众的发现的可能性  

　　即便有多人在场，但并不具备发现的可能性，也不能认定为当众。比如某人在女厕内将某女强奸，虽然有多名女性出入，但由于女厕都是一个个相对密闭的空间，在这个密闭空间内实施强奸并不能使出入同一厕所的人发现，就不能认定为当众。值得一提的是，这里的当众并不一定需要“众”实际看到，只要有看到的可能性即可。理由有以下三个方面：第一，相对于一般的性侵案件，当众实施强奸犯罪行为，不仅具有更大的社会危害性，而且对被害人是极大的羞辱。强奸罪所侵犯的客体是女性的性的自主权，而在当众实施的强奸犯罪中，其更是对公序良俗和社会秩序的极大破坏，对被害人所造成的身心伤害更是极其严重，因此，必须要严厉打击此种犯罪行为。第二，以聚众淫乱罪为例，当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，就可以认定触犯了聚众淫乱罪。与强奸罪相比，聚众淫乱罪属于轻罪，既然作为轻罪的聚众淫乱罪都仅仅只是需要满足有被多人发现的可能性就构成犯罪，那么作为重罪的强奸罪，更应当采用轻罪的这一标准，将发现的可能作为其构成要件的一个组成部分，而不能坚持必须要实际被人发现。第三，与实施普通强奸行为相比，行为人当众实施强奸的主观恶性更大。在一般的强奸犯罪中，犯罪嫌疑人都是选择比较隐蔽、难以轻易被人发现的场所作案，而正当众实施强奸的犯罪行为时，行为人已经意识到现场有多人在场，但不仅没有因此而停止作案，反而明目张胆的实施犯罪行为，他根本不管自己的犯罪行为是否已经实际被人看见，看见或者看不见都不是他所在乎的，他持的是一种放任的心态，主观上是故意。当众强奸表明了犯罪嫌疑人胆大妄为、肆无忌惮、丧心病狂的主观恶性和人身危险性，需要更重的刑罚予以特殊预防。因此，将实际发现的事实和现实可能性同等对待，都作为性犯罪中的加重情节，是有充分的理由的。 

　　（三）众的发现的同步性 

　　前已述及，当众必须满足实然性和可能性的特征，这就必然引出了同步性的问题。所谓的同步性，是指犯罪嫌疑人在作案的过程中有被众人发现的可能性。犯罪行为有预备、未遂、中止和既遂三种形态，在预备阶段，犯罪嫌疑人尚未着手实施符合强奸罪构成要件的实行行为，此时的当众行为不能认定为当众强奸的“当众”。比如犯罪嫌疑人从公园内尾随一名女子到其家中并将其强奸，虽然犯罪嫌疑人的尾随行为已被多人发现，但并不能因此而认定犯罪嫌疑人是“在公共场所当众强奸”。而在未遂和中止形态中，由于犯罪嫌疑人已经着手实施犯罪行为，只要他的着手行为已经或者可能被众人发现，就应当认定为“在公共场所当众强奸”。 

　　（四）如何认定网络空间的当众 

　　强奸妇女时在线网络直播，强奸过程中录像拍照，然后网上传播，算是在公共场所强奸妇女吗？前已述及，网络空间也属于公共场所，而且众所处的场所也可以作适当的延伸。虽然强奸行为并不是发生在网络空间，但通过视频设备，可以将作案现场和网络空间合二为一，使得两个空间同步和重合，这同在车外看车内的犯罪嫌疑人实施强奸的行为并无二致。因此，对于用视频直播的方式将强奸行为予以显露并使其他不特定的网民获悉的，可以认定为当众强奸，但也必须满足当众的两个条件。第一，直播的时间段有不特定的网民在线。第二，所选的直播方式可以被其他不特定的网民使用。但是，通过录像的方式在强奸行为发生后将所录的像发布到网上的行为，不能认定为当众强奸。因为，实施的强奸现场并不是网络空间，且该强奸行为已经终了，不能将此时的作案现场延伸到网络空间。也即是说，强奸的行为同众目睹的行为在时空上并不同步，不符合当众的特征。 

　　五、对本案的定性 

　　本案中，被告人的作案现场位于梧州市市政广场公厕对出一张木凳处，该处没有遮掩物，属于空旷的开放性场所，且被告人在作案时也未采取任何遮挡措施，任何途径此地的群众均能够一目了然地看见被告人的强奸行为。从案发地情况看，整个市政广场仅该处有一个公共厕所，从市政广场地面可以直接俯瞰公厕门口对出的整个空地。从被告人作案时间来看，上午11时许正是广场人流量比较大的时间段。从抓获情况看，正是目击群众主动找到公安人员报案，三名公安人员赶赴现场时被告人尚在作案中，且还有另外的一名目击证人也证实其看到被告人的强奸行为。因此，可以认定被告人明知作案地为公共场所且人流量大，并未采取任何遮挡措施，而是放任强奸行为直接暴露在群众面前，其主观上具有当众强奸的故意。从结果看，不仅有报案群众和另一名目击证人亲眼见到被告人实施强奸行为，三名抓捕被告人的民警在抓获被告人时也目睹了被告人正在实施强奸，而且有多名群众在网上回帖声称目睹了被告人的作案过程，公安人员抓获被告人时所拍摄的现场照片也能够证实被告人的强奸行为已被多名群众目睹。被告人在主观上有当众强奸的故意，客观上造成了被害人被性侵的事实公开化，符合 “在公共场所当众强奸”的主客观特征，应认定为在公共场所当众强奸妇女。